公司法原理速成丨从案例中提炼理论,而不是按理论的需要寻找案例

法律出版社 2019-02-26 21:46:02
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从案例中提炼理论

而不是按理论的需要寻找案例



吴越,德国法兰克福大学法学博士,西南财经大学法学院教授,博士生导师,中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)仲裁员,中国商法学会常务理事。其译著包括《现代证明责任问题》(普维庭著),《物权法》(沃尔夫著),《国际法》(魏智通主编)、《欧盟债法条例与指令全集》等。曾任西南政法大学教授、博士生导师。



[本文为吴越老师早年所写原文载于“公司正义”博客]




【引例】因股东人数限制引发的改制公司纠纷


某集体企业改制为有限公司。按照改制方案,公司给200多名职工各配发1股,即职工股。但当地工商所以《公司法》规定有限公司的股东人数不得超过50人为理由拒绝进行该公司的设立登记。公司的董事会决定挑选50名股东作为“正式股东”并将股东名册提交给工商所,公司因此取得了工商所换发的公司营业执照。公司的其余职工股东则获得了公司颁发的股权证书并且在年终也分了红。后来,公司的董事、监事、经理任期届满,大多数股东要求召开股东会进行换届选举。公司的现有领导班子则认为,那部分未在工商所登记在册的股东是“事实股东”,这部分股东因此没有表决权,并认为“这是法律规定的”。公司领导班子遂与多名未登记在册的股东发生纠纷。公司的“事实股东”究竟有没有参加股东会并对公司领导班子换届进行表决的权利?


本案是典型的企业改制设立公司引发的纠纷,涉及到有限公司与股份公司的本质区别、公司设立登记的效力以及股权的性质与内容等法律问题。



一、公司的起源及特征


公司(company或 corporation)是一种商业性的营利组织,是最为典型的商事主体。不过,从辞源上看,无论“公”还是“司”都带有官方、官员或者官署或者公共机构的含义,与“公司”在当代社会中的商业组织含义相去甚远。这种差异恰好反映出东西方公司在形成历史上的特殊性。现代公司的起源与近代历史有着密切的关系。自16世纪以来,西方国家逐渐占据了经济、技术和军事上的优势。为海上贸易和殖民扩张的需要,英国与荷兰政府分别于1600年和1602年成立特许性质的东印度公司和联合东印度公司。尽管东印度公司已经具有现代股份公司的特征,即实行股份制并且设立有董事会,但是东印度公司与现代公司仍然具有根本的区别。在当时的殖民扩张时期,东印度公司不仅要从事贸易,而且与外交和战争紧密相关。为此,荷兰议会特许东印度公司代表国家,并拥有缔约、宣战、媾和、征税与司法审判等只有国家才能享有的权力[1]。这表明,当时的公司不仅是商事组织,而且也是官方的机构。在现代,公司已经演变为纯粹的商事主体,并且去掉了最初的官方色彩,但是其名称则沿用至今。


与合伙企业(partnership)等商事组织相比,现代公司大多具备以下特征:首先,公司的股东对公司债务责任的承担仅以其出资额为限,而合伙企业的合伙人对企业债务则应承担连带责任。其次,现代公司在内部组织上已经相对完备,实现了公司所有权与控制权、经营权的分离。公司大都设有股东会和董事会两大机构,一些国家的公司还设有监事会。而合伙企业的机构设置则相对简单。一般来说,合伙人既是合伙企业的投资者,同时参与企业的决策与经营管理。除此以外,公司也具备商事主体所具有的共同特征,例如商号和住所等。


由于公司与自然人一样有自己的名称、住所、财产并能独立承担民事责任,加之公司也有其自身的决策机构,因此公司也是“人”,即法人(juristic person);公司也具有独立的法律人格,即公司人格(corporate personality)。法人与自然人的区别在于,前者是法律拟制的人,而后者则是生物意义上的人。由于公司的人格是法律虚拟的,因此公司的各种权利与责任最终是由自然人享有或承担的。


二、公司的种类与形态


按照不同的标准,可以对公司作不同的分类。


首先,按照对股东人数、股权的转让或新增股东是否有限制等标准,可以将公司分为股份有限公司有限责任公司,前者简称为股份公司,后者简称为有限公司。我国《公司法》规定有限公司的股东人数不得超过50人;股份公司的股东人数则不得低于2人。不过,实践中因为国有企业、集体企业改制为有限责任公司时因给职工配发股份而导致有限公司的股东人数超过50人的现象较为突出。为解决该问题,实践中往往采取代理方式,即让工商登记在册的股东(所谓“正式股东”)代表若干未能在工商机构登记的股东(所谓“事实股东”)行使股东权利、将未登记股东的权利交给工会或职工代表大会集体行使或者建立职工持股会等途径解决。但这些做法也容易产生纠纷(详见本章第五节)。解决问题的根本出路仍然在于取消《公司法》对有限公司股东人数的不合理限制。事实上,多数国家的公司法已经取消了这一限制。有限公司与股份公司的区别也主要体现在对股权转让的限制以及公司财务及决策的公开化程度等方面。


从历史上看,股份公司先于有限公司诞生。典型意义上的有限责任公司(GmbH)起源于德国1892年颁布的《有限责任公司法》。一般而言,有限责任公司具有注册资本较少、股东人数较少并且对新增股东有一定的限制、公司机构设置较为简单、对公司财务信息等的披露义务较少等特征。由于有限公司的股东人数较少、东之间具有信任关系并且对新增股东有一定的限制,是介于股份公司与合伙企业之间的一种混血儿,而英美法系国家则将有限公司称之为封闭公司(closely held corporation)或者私人公司(private company)。反之,股份公司一般具备注册资本数额较大、股东人数较多并且对股份的转让和新增股东限制较少、公司机构设置较为复杂、对公司财务等信息的披露义务较多等特征。由于公司的股份可以自由转让并且对新增股东的限制较少,因此英美法系国家将股份公司称之为开放性公司(publicly held corporation)。相应地,选择设立有限公司还是股份公司应考虑到公司规模、公司的融资需求、信息披露义务以及公司营运的成本等因素。


其次,按照公司之间是否具有股权联系,可以将公司分为单一公司关联公司。单一公司就是其股东全部由自然人组成的公司。关联公司是指一公司对另一或若干公司持有股份的公司的数个公司组成的公司群。如果一家公司持有另一家公司股份的50%以上,则可以将前者称为母公司,后者为子公司。如果依据股权、合同或其他联系在数个具有独立法律人格的公司内部形成了统一管理权,则这些公司的集合构成一个公司集团(corporate group)。一般而言,只要一个公司群内部在人事、财务会计、资金、生产、采购或销售等某一方面实现了统一,则认为在公司群内部形成了统一管理权。应当指出,公司集团作为一个集合自身并不具备法人资格。在日常生活中,有的人将集团的母公司等同为整个集团自身,这是可以理解的,因为一个公司集团往往以集团的名义作对外宣传。但是集团的母公司仍然是一个单一的公司,尽管它可以在日常生活中指代整个集团,但是在法律上集团母公司与整个集团并非是同一主体,前者是指一个公司,后者是指若干公司的集合。因此,我国的有关法规禁止以整个公司集团名义对外签订合同。


区分单一公司与关联公司、母子公司、公司集团概念的现实意义在于,法律对关联公司之间的关联交易有较多的限制,但是另一方面,在公司集团内部形成的控制权或者说统一管理权也有助于将交易成本内部化并因此形成规模效应,促进公司之间专业化生产与经营的协作。


第三,按照公司是否可以独立承担民事责任,可以将公司分为总公司与分公司。顾名思义,分公司就是一个公司在不同的地点设立的分支机构(branch),是总公司或者说本公司的组成部分,并不具备独立的法人地位,其权利与义务仍然由其总公司承担。这也是总分公司与母子公司之间的根本区别。在实践中,一个公司可以视实际情况选择设立自己的分公司或子公司。其现实意义在于,设立分公司通常较为简单并且其管理成本也相对较低,而设立子公司则较为复杂并且其管理成本也相对较高,但是子公司毕竟是独立的法人,因此具有较好的风险阻隔能力。因此,选择哪一种形式应考虑到设立繁简、管理成本以及风险阻隔能力等因素。


此外,按照国籍的不同,公司还可以分为本国公司外国公司。判断公司国籍的标准通常是公司的设立登记所在地。根据属地管辖的原则,公司应遵守设立地国家的法律并受到该国的保护。由于优惠政策等原因,本国投资者可能在外国注册公司而仍然在本国从事生产经营活动,即产生“假外国公司”现象。


按照所有制形式的不同,公司还可以分为国有公司民营公司以及外资公司等种类。从所有制标准划分公司在制度转型国家仍然具有现实意义。


三、公司的基本权利与基本义务


公司也是人,即法人。因此,公司与自然人一样具备自身的一些基本权利。这其中最重要的权利当属公司的营业自由权。从性质上说,公司的营业自由权其实是个人的营业自由权的延伸。此外,公司与自然人一样也享有迁徙自由权。从这个意义上说,公司的基本权利是宪法和国际公约所确认的人权的有机组成部分。


目前,我国正处于转型时期,公司的营业自由权与迁徙自由权还不时地受到立法、行政以及司法上的一些不合理限制。在这种情况下,公司能否树立权利意识和维权意识,不仅关系到一个公司的权利能否得到保障,而且也关系到公司文化的形成。


与此同时,公司也与自然人一样应遵守法律设定的各种义务,例如依法纳税的义务、保护环境的义务、不侵犯他人的权利等。


四、公司法的渊源


公司法的渊源,除包括与公司有关的法律,行政法规和规章外,还包括最高人民法院的有关司法解释。我国于1993年颁布《公司法》并于2005年进行了大幅度的修订。新修订的《公司法》自2006年1月1日起实施。


一般而言,公司法属于私法,体现了私权自治(private autonomy)原则,依据私法设立的公司因此属于私法人。因此,公司法中除少量的强制性规范外,还有大量的任意性规范,允许公司章程作出不同的规定。此外,还有极少数的公司是依据公法设立的,其目的不在于盈利,而在于实现特定的公共利益,这样的公司因此是公法人,受宪法、行政法等公法管辖。


此外,在我国,尽管法院的公司法判决不是法律,但是法院的这些判决在事实上已构成对成文公司法的重要补充。因此,学习公司法,不仅要关注《公司法》等成文的法律、法规,还应当关注公司法在实践中是怎样实施的,例如法院如何判决,公司的登记与监管机构如何行政等。



【引例】 公司设立失败时的责任承担


甲、乙、丙三人商定设立某有限公司并约定由甲负责办理公司的设立登记事项。甲选定了公司的办公场所并从事办理验资手续、开立银行帐户等准备工作。在该公司尚未取得营业执照之前,甲即以该公司执行董事兼总经理名义印制了名片并公开从事民事活动。后因内部分歧该公司最终设立失败,但甲以该公司名义与丁签订的合同而导致这家实际上没有完成设立的公司欠债5万元,而乙、丙并不知情。甲与乙、丙就这笔债务的承担发生纠纷。问:这笔5万元的债务应由谁来承担?


本案是典型的公司设立纠纷,涉及到设立登记的效力、设立中公司的性质以及设立中公司的业务执行人的权限等法律问题。


一、设立公司的程序


设立公司,首先应向公司登记机关申请拟设立的公司名称预先核准,即公司名称预先核准程序,其目的在于防止公司名称的混淆,保护已有公司的名称权。只有拟设立的公司名称经过登记的机关核准之后,才能进行设立公司的主体程序。


除此之外,设立某些类型的公司还需要有关的行政主管机构的事先许可,即前置许可程序。随着我国《行政许可法》的实施,设立公司所需要各种前置性行政许可大多数已经取消,但卫生、文化许可仍然是设立公司较为常见的前置许可程序。例如,设立餐饮、旅馆性质的公司,需要得到卫生等行政机构的前置许可,设立网吧、歌厅、图书销售等文化性质的公司,则需要文化部门的前置许可。


设立一般性的公司所需要的文件较为简单,并且前置的行政许可程序也并不复杂,加之工商登记机关大多实现了信息公开,因此发起人可以亲自完成设立公司的各种程序。如果设立公司需要准备的文件众多,并且可能需要得到多个行政机构的前置许可,则可以求助于专业化的中介机构,例如委托工商代办服务中心、商标代理机构、验资机构、评估机构、会计师事务所、律师事务所等机构代理公司设立事务。


二、设立公司所提交的文件


根据《公司登记管理条例》,设立有限责任公司,除必要的前置行政许可文件外,还包括下列文件: 公司法定代表人签署的设立登记申请书;全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;公司章程;依法设立的验资机构出具的验资证明,法律、行政法规另有规定的除外;股东首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;股东的主体资格证明或者自然人身份证明;载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;公司法定代表人任职文件和身份证明;企业名称预先核准通知书;公司住所证明;国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。设立股份公司所需要提交的文件与此类似。


在上述文件中,最重要的当属公司章程(article of association )。公司章程所记载的事项可以分为必备事项和选择性事项两大类。根据《公司法》,有限责任公司章程的必备事项包括:公司名称和住所; 公司经营范围; 公司注册资本;股东的姓名或者名称;股东的出资方式、出资额和出资时间;公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;公司法定代表人;股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。股份公司章程的必备事项与此类似。


由于公司法在性质上属于私法,体现了私权自治原则,因此公司法中的许多规定具有任意性质,需要发起人根据公司的自身特点进行选择。比较有代表性的选择性内容包括:公司的法定代表人(董事长或总经理);董事会与执行董事设置;董事会的议事规则;监事会与(执行)监事设置;监事会的议事规则、股东表决权及其合理的限制;股利的分配;股权的转让与继承等。《公司法》的众多选择性规定可以让投资者按照自己的心愿来设置公司机构并管理公司。尤其对私人性质的有限公司而言,投资者更可以设立“个性化的公司”。不仅如此,对公司章程的优化设计还可以有效地避免一些常见的公司纠纷,例如股权的转让与继承等纠纷。


因此,除以上的必备内容外,公司章程还可以增加更多的选择性规定,只要不违背《公司法》的强制性规定,公司章程就可以作出不同的约定。公司登记机构大多制订了公司章程的样本,投资者可以免费下载或者索取。不过,如果要根据本公司的特点量身定做公司章程,最好咨询律师等专业人士。


此外,设立公司的行动起源于发起人设立公司的意图。因此除一人公司外,设立公司首先必须由若干发起人就设立公司的若干事项达成一致,这就是发起人协议;学理上也称之为“公司协议”。发起人协议可以是口头协议(如“君子协定”),也可以书面的。在对公司设立登记时并不需要提交发起人协议,因为发起人协议仅仅对发起人具有约束力,对第三人并不产生法律效力。不过,为避免纠纷,最好以书面形式签订发起人协议,例如在发起人协议中约定公司在设立阶段代办的事务,尤其是约定业务执行人在设立阶段的权限以及公司设立失败时的责任承担等。


三、公司的注册资本与出资方式


公司与合伙企业的一大差异在于,公司必须有最低的法定注册资本(registered capital),而对合伙企业则没有具体的资本要求;不过,英美国家对于设立公司也没有最低资本的一般性要求,即实行授权资本制(authorized capital)。按照我国《公司法》,公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。有限责任公司的最低注册资本为3万元,股份公司的注册资本为500万元;公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。可见,我国的公司实行折中授权资本制。不过,对于特殊行业的公司,一些行政法规对其注册资本提出了更高的要求,例如设立一家房地产开发有限公司,其注册资本仍然可能高达数百万元。


此外,《公司法》允许设立一人公司,即自然人独资的有限公司。对一人公司的特殊要求是:最低注册资本为10万元,必须一次性缴清出资;一个自然人在同一时期只能设立一个一人公司,并且该公司不得投资设立新的一人公司;一人公司的业务执行人还负有决策记录义务以及年度的强制审计义务。一人公司的优势在于公司机构设置大为简化,从而可以快速决策,但由于法律对一人公司的其他约束较多,尤其是一人公司的业务执行人负有决策记录义务,因此一人公司的设立成本和管理成本或许并不比低普通公司低。


出资方式上看,股东可以用货币出资,也可以用非货币财产出资,并且非货币出资比例可达注册资本的70%。非货币财产包括实物、知识产权、土地使用权等,只要其满足可以用货币估价和依法转让这两大条件,都可以用来作为股东的出资。尽管现在的出资方式较为灵活,但是《公司登记管理条例》仍然禁止以劳务、自然人姓名(个人信用)、商誉(公司信用)、特权经营权或者设定担保的财产等作价出资。对实践中争议较大的股权、债权是否可以出资的问题,各地登记机构则做法不一,有的地方对此予以禁止,有的则出于发展地方经济的需要例外地准许。


非货币出资都必须进行估价,如果公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任,学理上称为差价填补责任。这一规定的目的在于贯彻公司资本维持原则与资本充实原则。


四、设立登记与设立中公司


根据我国《公司法》规定,依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。可见,公司的设立最终是以公司登记机关的公示行为完成的。


根据《行政许可法》和《公司登记管理条例》第52条的规定,原则上公司登记机关只负责审查申请文件的形式合法性,即只进行形式审查而不进行实质审查,申请人自己应对申请文件的真实性负责;仅在例外情况下,登记机关才有权要求申请人核实申请文件并说明理由。原则上,只要申请材料齐全并符合法定形式,登记机关将准予设立登记。


从发起人之间签订发起人协议到公司最终取得营业执照之前这一段时间,公司一直处于设立阶段,学理上将其称为“设立中公司”(pre-incorporation)、 “先公司”(德文Vorgesellschaft)或“前公司”。实践中,公司可能需要较长的筹备时间才能领取营业执照,因此有的公司在设立行为完成之前也可能对外挂牌,并标明“筹备”等字样,有的则以筹备处的名义甚至公司名义从事一些与设立公司相关的民事活动,例如以公司的名义开立帐户等,有的甚至在设立前就已经开始生产经营活动。如果公司后来领取了营业执照,那么在设立阶段以公司名义从事的民事活动所形成的债权与债务自然应当由设立后的公司承受。


倘若发起人走完了公司设立所需要的所有程序,但是最终没有取得公司的营业执照,则意味着公司设立失败。为此形成的有关债务如何处理,学界并未达成共识。从性质上说,设立中公司是一种特殊的社团,类似“共同共有的公司”[2]。因此,公司在设立失败后形成的债务,原则上应由全体发起人共同承担连带责任,如果设立中公司的债务是因为业务执行人超越其职权所致,则全体发起人仍然应当首先向第三人承担责任,然后再由其他的发起人向业务执行人追偿,这是因为即使在公司设立阶段的业务执行人的权限在善意的第三人面前也不应受到限制;因此,只有在第三人明知或者不可能不知道业务执行人超越其权限,设立中公司才能免除自身的责任。因此,防止纠纷的有效办法是在发起人协议中约定公司的业务执行人在公司的设立阶段的权限及其因超越权限给设立中公司造成损失时的亏损承担。



【引例】公司换届选举引发的纠纷


某股份公司的董事、监事及经理的3年任期届满。公司中小股东因不满现任董事会及经理的业绩多次要求立即召开股东大会进行换届选举。公司的原董事会及经理认为公司的业绩是因为受到市场行情的影响,因此董事、监事皆以各种理由拒绝召集股东大会进行换届选举。公司的股东甲、乙两人系公司的发起人股东,其共同持有公司12%的股份。甲、乙两人遂自行按照《公司法》规定的程序召集了股东大会,该股东大会即作出了以甲为董事长,乙为总经理的新的领导班子的决议。公司的原董事、监事及经理同时系公司股东,他们以自己未出席股东大会为由否认公司新任董事、监事以及经理的合法性,表示将继续履行职务并因此拒绝移交公司公章、营业执照、办公场地、财务等物品。为此,新老领导班子发生纠纷。此次股东股东大会的决议是否有效?因该公司的原董事、经理等人拒绝移交公司公章、营业执照等物品引发的纠纷应如何解决?


本案是典型的公司运行纠纷,涉及到股东大会的职权以及召集的程序以及公司领导层权力交接等法律问题。


依据我国《公司法》,典型的公司应有三个机构,即股东会(shareholders’ meeting)、董事会(board)和监事会(supervisory board),俗称“新三会”。考虑到运行成本,股东人数较少或者公司规模较小的有限责任公司可以不设董事会、监事会而只设执行1名董事或1-2名监事。此外,尤其是在经国有企业改制而来的公司中还有党委会、工会和职代会,俗称“老三会”。公司的内部运行,都是围绕上述机构来进行的。


一、股东会与股东大会


有限责任公司股东会或者股份公司的股东大会(general meeting)由全体股东组成,股东会或股东大会是公司的最高权力机构。国有独资有限公司不设股东会,其职权由国有资产管理机构行使。


股东会或股东大会行使下列职权:决定公司的经营方针和投资计划;选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;审议批准董事会的报告;审议批准监事会或者监事的报告;审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;对公司增加或者减少注册资本作出决议;对发行公司债券作出决议;对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议;修改公司章程;公司章程规定的其他职权。


股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表10%以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。股份公司的股东大会每年至少应召开一次。


股东会会议的召集流程如下:公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表10%以上表决权的股东可以自行召集和主持。对股份公司而言,连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会。


在表决权及形成决议的有效多数方面,有限公司的股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外,例如公司章程可以约定按人数表决、某些股东的一票否决权、加权表决权甚至限制某些股东的表决权等。股东会的议事方式和表决程序,除《公司法》另有规定的外,由公司章程规定。在表决方式上,原则上实行简单多数表决,但是股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。考虑到股份公司的股东人数较多,一些股东可能无法出席会议,《公司法》规定,股东大会在表决时的有效多数仅以出席会议的股东所代表的表决权为基础计算。


原则上,股东会或股东大会应以现场会议的方式进行,但是,考虑到公司的运行成本和通讯技术的发展,如果有限责任公司的股东以书面形式就股东会的表决事项一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。


二、董事会与经理层


除股东人数较少或者公司规模较小的有限公司外,其他的有限公司和股份公司都应设董事会,有限公司的董事会由3-13人组成,股份公司的董事会由5-19人组成。原则上,董事由股东会或股东大会选举产生,并代表股东利益;但是国有独资公司以及两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限公司或者股份公司的董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事的任期为三年,但可以连任。


董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。


在董事会的召集方面,董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。


董事会的议事方式和表决程序,除法律另有规定的外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决,实行一人一票。


依据我国《公司法》,董事会的职权主要包括执行股东会或股东大会的决议;制订经营计划和投资方案、预算决算方案、利润分配与亏损弥补方案、增资、减资以及发行公司债的方案以及公司合并、分立等方案;决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。


公司的日常管理业务则由经理负责。经理的职权主要是执行董事会的决议并主持公司的生产经营管理工作,制订需要提交董事会表决的各种方案以及任免副经理以下的管理人员等。


由此可见,我国的董事会在性质上既是一个执行机构,同时又是股东会或股东大会以外的第二个决策机构,董事会既要接受股东会的委托执行公司的业务,同时由享有一定的决策权和人事任免权。而经理层主要是一个执行机构,但同时也享有有限的管理决策权和人事任免权。董事会和经理层都是法定的独立机构。由于二者都有一定的决策权,在实践中董事会与经理层之间可能会产生一些冲突,尤其是在董事长担任法定代表人但不兼任总经理的情况下,更容易诱发二者之间的冲突。而在英美法系国家和一些大陆法系国家,董事会(management board)本身就是一个执行机构和管理机构,即经理层是董事会的组成部分,换句话说执行董事在很大程度上兼任了经理的角色。这样就有效地避免了董事会与经理层的冲突问题。


鉴于以上情况,《公司法》规定,公司都应设立1名法定代表人(简称法人代表)。法定代表人在民事活动中和诉讼中代表公司,因此拥有完全的代表权。公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任。也就是说,董事长不再是公司当然的法定代表人,法定代表人也可以由总经理担任。这样在一定程度上可以换届董事长与总经理之间可能产生的冲突。


此外,由于小股东在董事、监事无故拖延召集股东会或者股东大会的前提下可以自行召集会议,进行公司领导班子的换届选举,因此实践中时常出现“两个董事会”现象,即原有的董事会拒不移交公章、营业执照、财务以及办公场地等,导致新的董事会无法正常运作。在这种情况下,新的董事会可以向人民法院提起确权诉讼,即要求人民法院确认新董事会的合法性并协助完成权力移交工作,而不宜直接找工商局等行政执法单位协助收回公司的公章以及营业执照等物品,这是因为工商行政机关仅仅是一个执行机构而不是一个司法裁判机构。工商行政机关出面进行干预不但不利于纠纷的解决,而且可能因此引发行政诉讼。


三、监事会


在我国,有限责任公司与股份公司都应设立监事会,监事会与董事会系两个并行的机构,故称“双层制”(two-tier system)或“二元制”。在英美法系国家,法律并不要求公司设立监事会而只设董事会,故称“单层制”(one-tier system)或“一元制”。按照英美法,董事会既是一个执行机构,又是一个监督机构,因此英美公司的董事分为执行业务董事与独立的非执行业务董事两大类,其中的独立董事发挥着类似监事的作用。


公司的监事会成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设1至2名监事,不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事的任期以及监事会的召集流程与董事会类似。为防止角色混同,法律规定董事、高级管理人员不得兼任监事。


监事会或监事的职权包括财务检查权、对董事及高级管理人员的罢免建议权、临时股东(大)会召集权和提案权、诉讼代表权和特别调查权等。按照《公司法》,监事会可以应股东要求代表公司对董事和高级管理人员提起损害赔偿诉讼;监事会或监事发现公司经营情况异常,可以及时介入调查,必要时,可以聘请会计师事务所等机构协助其调查工作,费用由公司承担。此外,监事会或监事行使职权所必须的费用由公司负担。


《公司法》赋予监事会或监事的诉讼代表权和特别调查权较为根本地改变了目前公司监事会的“花瓶”地位。由于监事会并不是公司的权力中心,加之信息不对称,因此监事会要真正发挥作用仍然有待时日。


附带说明的是,《公司法》只要求上市公司的董事会中必须有独立董事,但是对非上市的股份公司和有限责任公司而言,设立独立董事仅仅是公司的内部事务而非法定的义务。《公司法》的这一选择主要是考虑到了监事会与独立董事二者之间的功能重合与我国公司实践的大陆法传统,因此不硬性要求所有公司都建立独立董事制度,仅仅对上市公司作了例外规定,这是因为上市公司必须依赖证券资本市场,而证券资本市场主要是按照美英模式操作的。


四、公司的其他机构


由于历史的原因,我国的公司,尤其是经国有企业改制而来的公司中还存在党委会、工会以及职工代表大会三个机构。《公司法》规定,在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。在国有公司中,党委会在公司的人事任免方面仍然起着一定的作用。


此外,《公司法》规定,公司职工依照《工会法》组织工会,开展工会活动,维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。我国《公司法》对职工权益保护的规定充分体现了中国特色的社会主义市场经济制度的要求,这与德国及北欧国家的社会型市场经济国家的职工参决制度具有极大的可比性,而与美国等自由竞争为主的市场经济国家的公司制度则存在较为明显的差异。不过,由于以上规定仅仅是宣示性质的,并没有相应的责任规定,因此工会以及职工代表大会在公司治理中所发挥的作用仍然十分有限。



【引例】虚假出资引发的中介机构民事责任


甲公司向某银行贷款20万元,乙公司为其提供担保。该银行贷款到期,此时甲公司已经无力清偿贷款。某银行遂将甲公司与乙公司同时告上法庭。法院判令甲、乙两公司对该银行贷款及利息承担连带责任。鉴于甲公司已经丧失清偿能力,法院即以强制执行的方式从乙公司的帐户上扣划乙公司的资金38万余元用于返还银行贷款及利息。后乙公司发现甲公司存在虚假出资问题,其注册资本50万元根本没有到位。乙公司还发现,甲公司当时的验资机构某会计师事务所明知甲公司提供的注册资本验资凭证是虚假的但仍然为甲公司出具了验资报告。乙公司遂将甲公司和该会计师事务所告上法庭。请求法院判令甲公司与该会计师事务所共同承担乙公司因担保而产生的损失。根据《公司法》等相关法律,乙公司的诉讼请求能否得到法院的支持?


本案是一起典型的公司虚假出资纠纷,涉及到股东虚假出资的法律责任以及验资、验证等中介机构的民事责任等法律问题。


公司运行离不开公司资金的周转,公司的现金流量有如人的血液循环不可缺少。《公司法》降低了公司的注册资本要求从而有利于投资者创业,但另一方面公司的融资问题将更加突出。公司的融资方式大致增加注册资本、发行公司债、股东贷款、银行等第三人的贷款等。


一、公司的增资与减资


有限公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照《公司法》设立有限公司缴纳出资的有关规定执行。股份公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照《公司法》设立股份公司缴纳股款的有关规定执行。


公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。


公司增资与减资都应进行变更登记。


二、公司债


公司债,是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。按照公司债券是否记载权利人的姓名,公司债券可分为记名债券与无记名债券,其区别在于权利人转让债券的条件和程序不同。按照公司债券的返还是否以现金方式,可以分为现金债券与实物债券。按照公司债券是否可以转换为公司股票,可以分为可转换公司债与不可转换的公司债。


发行公司债券以及公司股票分为公开发行与非公开发行两大类。根据《证券法》的规定,有下列情形之一的,为公开发行: 

(一)向不特定对象发行证券; 

(二)向累计超过200人的特定对象发行证券。


这就意味着向不超过200人的特定对象发行公司债券或公司股票不违法。实践中的定向募集即是如此,例如向本公司职工发行本公司债券或者本公司股票。 对中小公司而言,定向募集是有效的融资渠道。定向募集与非法集资的区别在于前者符合《公司法》及《证券法》的有关规定,而后者则是以高额回报为诱饵的非法募集行为。


三、股东对公司的贷款


由于中小企业普遍存在融资难的问题,因此对中小公司而言公司运行所需要的资金还可以通过股东对公司的贷款来解决。实践中,股东向公司提供贷款也是常见的。股东对公司的贷款与银行等第三人向公司提供的贷款尽管在功能上是等效的,但是鉴于股东的特殊身份,股东给公司的贷款在《公司法》上具有一定的特殊性,因此应适用特殊规则。


首先,股东给公司的贷款应遵守正常交易原则。如果以贷款合同的名义进行关联交易,例如通过贷款合同变相地向部分股东转移公司利润从而损害到公司以及其他股东的利益,则将受到关联交易的有关规定的约束。


其次,当公司已经濒临破产时,股东给公司的贷款在性质上相当于给公司增加注册资本,因为倘若这时不给公司增加注册资本并且又没有其他的融资渠道的话,公司只能面临破产的命运。如果股东给公司贷款之后公司最终仍然要进行破产清算,这时股东对公司的贷款债权应次于其他债权人受偿,即学理上的公平居次(equitable subordination)原则。我国《公司法》、《破产法》对此尚无规定。


四、公司财务与中介机构的责任


依据《公司法》,公司应建立财务制度与会计制度。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计,这就是公司财务的强制审计制度。此外,公司分配当年税后利润时,应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的,可以不再提取。


根据《公司法》,承担资产评估、验资或者验证的会计师事务所等中介机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。这一规定意味着中介机构不但要承担行政责任,而且可能面临民事的损害赔偿责任。这种民事责任属于过错推定责任,也即中介机构有义务证明自己没有过错,否则要在其过错范围内承担损害赔偿责任。这就要求中介机构除了尽谨慎义务之外,还必须保存有关的证据。



【引例】夫妻财产分割引发的股权转让纠纷


王某与赵某系夫妻,二人以王某的名义持有天威有限责任公司22%的股权。2006年6月,王某与赵某协议离婚,在分割夫妻共同财产时将王某所持天威公司的股权一分为二,双方各持该公司11%的股权。赵某持离婚协议书要求天威公司变更股东名册和工商登记,确认其股东身份,遭到公司其他股东的一致拒绝。赵某因而提起诉讼,要求依法确认其股东身份。对此,法院应如何判决?


本案系典型的股权纠纷,涉及到股权的性质及其内容以及股权的转让等。


股权从性质上看属于会员权,具有财产权、知情权以及表决权等内容。因此,不能简单地将股东的权利理解为财产权,股权中的财产权、知情权以及表决权在原则上是不可分割的,除非公司章程对其中的某些权利进行了合法的限制。例如,有限责任公司的章程可以在法律允许的范围内合理地限制某些股东的股利分配权以及表决权。但是按照《公司法》的规定,公司章程不得完全剥夺股东的股利分配权,也不得完全剥夺股东的表决权,更不得剥夺股东的知情权。《公司法》对股东权益及其保护作了详细的规定。


一、股东资格与股权的转让


股权首先来源于股东资格。能够证明股东资格的文件包括发起人协议、章程、股东会决议、股东名册、出资证明书(股权证书)以及工商登记等。其中,发起人协议、章程、出资证明书和股东名册等文件在公司内部具有效力;股东名册在公司内部则具有最高的法律效力。按照《公司法》规定,公司应当置备股东名册,记载股东的姓名或者名称及住所;股东的出资额;出资证明书编号等事项。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。


而工商登记对股东资格的确认,则具有对外效力。反过来说,股东的资格未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。


在实践中,由国有企业、集体企业改制而来的有限责任公司的股东往往超过了50人,但是工商行政机关在公司登记时严格按照《公司法》的规定将登记在册的股东限制在50人以内。其余的未登记在提交给公司登记机关的股东名册的股东虽然有公司发给的股权证书或出资证明书等证明股东身份的文件并且也可以参加股利的分配,但是这部分“事实股东”的法律地位如何在实务界和理论界中存在较大的差异。笔者认为,鉴于股权中的财产权、表决权和知情权是不可分的,这部分股东在公司内部仍然享有与“正式股东”相同的各种权利,唯一的区别在于由于其未经登记,因此不得对抗善意的第三人。


由于有限公司与股份公司在性质上不同,有限公司为封闭性的公司,而股份公司则为开放性的公司,因此相应的股权转让的条件和程序也有较大差异。一般而言,股份公司的股权可以自由转让,而有限公司股权的转让除了法律的限制外,还有公司章程的限制。股权转让可以分为对内转让和对外转让两大类,其中法律和章程对股权对外转让的限制较多。


《公司法》规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。


二、股东知情权保护及其限制


股东知情权是股东行使其财产权和表决权等会员权利的前提。股东的知情权主要包括公司财务知情权、查阅公司文件权以及获得股东会议通知等权利。《公司法》赋予了股东充分的知情权,仅在股东知情权的行使不符合公司整体利益的情况下,才能对股东知情权进行适当的限制。


首先,股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。


其次,股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。实践中,的确存在某些经常闹事的“问题股东”,给公司生产经营带来不利影响,也存在少数股东利用其财务知情权损害公司商业秘密等现象,《公司法》的这一规定在于平衡股东利益与公司利益。 


再次,股东享有股东会议的知情权。召开股东会会议,应当于会议召开15日以前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东;发行无记名股票的,应当于会议召开30前公告会议召开的时间、地点和审议事项。


最后,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60内,请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。


三、股东表决权保护及其限制


股东表决权是股东知情权的延续,也是股东保护其合法的财产权益的前提。为此,非法剥夺股东表决权的行为将遭到禁止。鉴于私法上的公司具有自治性质,因此对于表决权的特殊安排是法律不禁止的。例如公司章程可以约定某些股东享有加权表决权或者一票否决权,某些股东则只享有分红权而无表决权。此外,鉴于某些股东的特殊身份,法律和章程也可以限制某些特殊身份股东的表决权。特殊身份股东包括控股股东、兼任董事的股东等。控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。


此外,公司之内或者之外的某些人虽然不是在名义上不是公司的股东,但是能够对公司产生巨大的影响,例如“隐名股东”、“影子股东”等。法律上称之为“实际控制人”。《公司法》上的实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。


《公司法》规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。


此外,上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。


四、股东财产权的保护及其限制


股东财产权是股东会员权的归属,受到法律的严格保护。股东财产权主要包括股息、红利的分配权或者说对公司利润的分配权以及在特殊情况下收回股本的权利。


首先,公司向股东分配利润时,原则上按照股东的持股比例进行分配,但是公司章程可以约定不按照持股比例进行分配。例如,公司章程可以约定按人平均分配利润或者约定对公司的其他贡献较大的股东多分配公司利润。


其次,股东财产权与股东知情权及表决权的一个重要区别在于,股东知情权与股东表决权具有人身性质,因此它以股东的存在为前提,并不得转让、赠与。倘若将股东的知情权或表决权转让或赠与他人,将可能泄露公司的商业秘密从而损害公司利益。《公司法》规定股东可以委托他人代理行使表决权,但是代理人行为的后果仍然应有被代理人承担。反之,股东的财产权则不具有人身性质,可以依法转让、赠与和继承。例如,股东可以将自己对公司利润的分配权赠与第三人,公司章程无权禁止。反之,股东将自己的表决权单独转让给他人时将可能受到公司章程的限制。《公司法》规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。这一规定主要是针对股东的知情权和表决权等人身性质的股东权利,而不是针对股东财产权的继承,因为自然人的财产权利受到《宪法》和法律的保护,公司章程不得限制。在实践中,如果公司章程对股东资格的继承有限制性规定,则意味着公司应当通过回购股份、减少注册资本、转让给其他股东等方式剥夺继承人的股东资格,但是必须将死亡股东的股本和尚待分配的利润返还给其继承人。


第三,为保护股东的财产权,法律还赋予了股东的退出权和解散公司的请求权。《公司法》规定有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合法定的分配利润条件的;公司合并、分立、转让主要财产的;公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。此外,当公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决时,也即当出现公司僵局时,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。


五、股东派生诉讼


当股东自己的合法权益受到公司以及董事、监事及高级管理人员的非法侵害时,股东可以向人民法院提起损害赔偿诉讼。


此外,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。除上述人员以外的人侵害公司权益并给公司造成损失,也应当承担损害赔偿责任。按照《公司法》规定,有限公司的股东或者股份公司的连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以视情况书面请求公司的监事会或董事会依法对有关人员提起诉讼。当股东的书面请求被拒绝,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,上述的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。股东为了公司的利益而以自己的名义提起的诉讼,学理上称之为股东派生诉讼(shareholder’s derivative suit



【引例】被注销公司的民事责任承担


甲有限公司与自然人张三共同出资设立了乙有限公司。后来,乙公司因侵犯某知名公司丙的商标权而被起诉并被要求赔偿损失2000万元。考虑到乙公司商标侵权的证据确凿,甲公司与张三决定赶在法院判决之前将乙公司注销。丙公司得知乙公司被注销后,即追加甲公司与张三为共同被告。法院判决甲公司与张三共同向丙公司承担损害赔偿50万元。法院判决股东承担被注销公司的民事责任的依据是什么?


本案系典型的揭开公司面纱纠纷,它涉及到股东有限责任制度及其例外、公司债权人保护等法律问题。


一、公司对债权人的责任


公司与自然人一样不仅具有权利能力,而且具有行为能力。公司不仅可能因为买卖、借贷等合同关系而成为债务人,也可能因为侵权行为而成为债务人。由于公司具有独立的法律人格并能独立承担民事责任,因此公司对于自身的债务应由公司自身承担责任。


当一家公司被另一家公司合并时,由于被合并公司的人格消灭,因此合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司的债权人在接到通知后可以要求被合并的公司立即清偿债务或者提供相应的担保。公司分立时,公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。


原则上,公司的股东个人对公司的债务不承担责任,这是因为公司与股东是两个不同的法律主体,股东对公司债务的承担仅以出资额为限。股东的有限责任制度是公司制度的核心所在。


二、股东对债权人的责任


股东个人对公司债务不承担责任作为一个原则是有严格的条件限制的,即股东的有限责任以公司股东不滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益为前提。如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。这一规定在学理上称为揭开公司面纱(piercing the corporate veil)、公司人格否认(disregard of corporate personality)或直索责任(德文Durchgriffshaftung)。

按照《公司法》,揭开公司面纱的法定条件是:

(1)公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任(主观要件之一);

(2)逃避债务(主观要件之二);

(3)严重损害公司债权人利益(损害事实);

(4)该股东对公司债务承担连带责任。


在司法实践中,法院适用上述规定的主要难题在于如何认定其中的两个主观要件,即股东滥用法人独立地位和股东有限责任以及逃避债务的主观动机。在上述的案例中,法院以公司诉讼尚未完结而被告被注销为证据认定了股东滥用有限责任和逃避债务的主观动机,这在学理上称之为事实推定,即法院以一个事实(公司在诉讼中被注销)推定另一个事实的存在(即公司股东存在逃债的企图),从而解决了举证的难题。



【引例】篡夺公司商业机会案例


王某的车灯出了问题,于是将车开到某汽车修理公司维修。该公司业务经理刘某接待了王某。刘某私下告诉王某:出于安全考虑,王某最好改装氙气灯,不过要在该公司改装氙气灯需要2500元左右;如果在另一家公司改装氙气灯,仅需要2000元。刘某还私下告诉王某自己跟那家公司的老板很熟,打个电话就可以解决。刘某还向王某留下自己的私人电话号码。后王某将车开到刘某建议的那家汽车修理公司改装了车灯。刘某因此从另一家公司获得“介绍费”200元。刘某的行为是否合法?其获得的“介绍费”应归谁所有?


本案所反映的现象在公司中较为常见,涉及到董事、监事、高管人员的法律义务、禁止行为以及法律责任等。


一、董事、监事及高管的范围与任职资格限制


《公司法》上的高级管理人员(简称高管)是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。从广义上说,董事、监事也属于高管人员。  


《公司法》规定有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:无民事行为能力或者限制民事行为能力;因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现前款所列情形的,公司应当解除其职务。


二、忠实义务、勤勉义务与禁止行为


《公司法》规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。董事、监事及高管人员的忠实(loyalty)义务与勤勉(due diligence)义务是各国公司法的基本要求。


此外《公司法》还规定董事、高级管理人员不得有下列行为:挪用公司资金;将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;接受他人与公司交易的佣金归为己有;擅自披露公司秘密;违反对公司忠实义务的其他行为。


实践中,较为典型的是董事、经理与公司的自我交易(self trading)行为以及篡夺公司商业机会(corporate opportunity)的行为(俗称“翻院墙”)。董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有,学理上称之为归入权


三、法律责任


董事、监事以及高管人员的法律责任包括对公司的责任、对股东的责任、对债权人的责任以及行政责任和刑事责任等。上述人员违背法定的以及公司章程约定的义务,首先应向公司承担法律责任。如果其行为同时损害到公司股东的合法权益,还应对股东承担法律责任。此外,一些国家的公司法及司法实践还确立了董事、经理对公司债权人的责任。我国《公司法》对此尚无明确规定[3],仅在董事、监事、高管同时系公司股东的情形,可以依据股东对债权人责任的规定予以追究。



一、公司法与公司治理


我国新修订的《公司法》具有“低门槛、高自治、重流程、严制裁”的特点,体现了鼓励投资创业与树立游戏规则并重的立法指导思想,力图在公司的股东、董事、监事、经理、债权人、员工、中介机构、消费者以及社区等利害相关者(stakeholder)之间建立合理的利益平衡机制。新《公司法》的上述特点有助于我国的公司治理(corporate governance)与国际的公司治理准则接轨。


不过,我国正处于社会转型时期,公司治理受到体制转型、法制环境和中国传统法律文化等因素的约束。


二、企业文化与公司的社会责任


在经济全球化的时代,中国公司将面临更多、更激烈的国际竞争。然而我们应当看到,中国的公司,尤其是国有公司还不能完全适应国际竞争。在竞争性国有企业当中,仍然可以看到陈旧的设备、专业素质差的工人和落后的并且是时常受到行政干预的管理模式;在垄断性国有企业当中,也主要看到的是做大了的而不是真正做强了的国企。而在民营企业当中,则存在着大量的短期行为,例如生产仿冒和劣质产品的行径。尽管我国企业的国际竞争力已经有了显著的提升,但是其自主创新能力和管理水平从整体上看仍然较为明显地落后于西方企业。究其原因,一是中国企业的公司治理结构还不尽合理,还存在着不利于企业提升国际竞争力的体制因素。例如,我国的国有企业还没有形成一个责、权、利相一致的长效的公司治理模式。二是在我国的民营企业当中,一个较为突出的问题则是企业文化的缺失和企业社会责任(corporate social responsibility)的缺位。中国企业要从根本上形成国际竞争力,必须形成中国特色的企业文化和商人文化,否则,中国企业参与国际竞争将无法形成长效的机制。我国《公司法》仅仅对企业文化和公司社会责任的形成提出了最低的标准,企业高管在这方面还任重道远。


[1]方流芳.公司词义考: 解读之制度信息. 月旦民商法杂志. 2003.208 - 247.

[2]吴越.私人有限公司的百年论战与世纪重构. 北京:法律出版社.2005.331.

[3]殷少平. 强化公司负责人对公司债权人的义务与责任.中国证券报.2006.6.24.


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国内付梓的关于法学理论的国内专著和国外译著不在少数,魏德士先生的《法理学》无疑是其中的翘楚。魏德士是德国著名的法理学家,同时也是德国著名的宪法学家、法史学家、劳动法学家和民法学家。《法理学》一书,比较系统地对法理学的基础问题、法及其功能、法的效力、方法论进行了讨论,是魏德士20多年法学研究和教育生涯的结晶。本书的文字简洁流畅、认识深刻、言辞犀利、体系严谨。翻译文字忠实原著,语言流畅,风格明快,句读之间亦见功力,表现了译者良好的语言修养与专业修养。上述种种,使得本书成为法理学著作中的经典。


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